法治新论——致全国人民和胡锦涛总书记的中国改革方案的理论基础

无论是西方的"以法治国"还是东方的"依法治国"，都只是一种理念，都无法完整地表述法治的本质。我认为"法治"的表面意义更合理的表述应该是"合法治理"，它应该是一个系统、一个体系，应该从法人、法权力、合法违法、法律和政治制度等方面去阐述"法治"的实质内容，并使其在现实社会中广泛应用，从而构成一个完整的社会法治体系。

一、法人

（一）组织与法人

法人：在法律意义上，独立的具有人的意义的权力主体。

法人的性质特征：对外具有独立的权力和行为意义。（独立特征）

只有法人才能拥有权力和利益，同理，凡是独立地拥有权力和利益的主体必然是法人。

人民，是指公民法人的集合体。"人民"作为一个整体时，没有法人资格，所以，不具有独立的权力和利益。从法律上说，"人民"是非法人。

公民法人也称自然法人，是其他法人成立的基础。

法人分为单个法人和组织法人。

单个法人：在法律意义上，独立的具有人的意义的单个权力主体。

组织法人：在法律意义上，独立的具有人的意义的组织权力主体。

组织法人俗称为"机关"。一个组织，只有它的机关才能称为组织法人。

对于国家，仅仅只说到组成或构成时，它是一个组织；说到它的权力、利益时，它是一个组织法人。

国家组织法人包括一切国家权力机关，但是，也只包括国家权力机关。

国家机关就是拥有国家权力的机关，凡是拥有国家权力的法人，都是国家机关。

组织与组织法人不同，组织并不等于组织法人。比如：国家这个组织并不等于国家这个组织法人，即国家作为一个组织与作为一个组织法人时，是不同的。我们说公民属于哪一个国家，是把国家作为一个组织；说国家利益与公民利益关系，是把国家作为一个组织法人。

共同体与组织是不同的，比如：社会是一个共同体，但它不是一个组织，国家则是一个组织。

组织不能拥有权力，只有组织法人才能拥有权力。因为组织是一种关系，就像人与人的关系一样，一种关系怎能拥有权力？

组织关系分为三种：独立关系、从属关系和下属关系。

组织关系判断：组织成员与组织之间--从属关系。组织成员与组织法人之间--独立关系。组织法人与组织之间--从属关系。整级组织法人与分级组织法人之间--从属关系。上级组织法人与下级组织法人之间--下属关系。

例如：公民与国家组织之间--从属关系。公民与国家组织法人之间--独立关系。国家组织法人与国家组织之间--从属关系。国家组织法人与中共、人大、政府、法院之间--从属关系。中共与中共、人大、政府、法院之间--下属关系。

（二）法人身份制度

法人身份是法人权力和行为的合法性确认的身份证明。

法人身份制度划"法治"的核心。其作用是明确权力的主体和主体的权力。于是，一个主体权力的实施是否侵犯了别的主体的权力也就明确了。

一个人是多个各种不同法人身份的集合体，可以成为不同的法人实体。

一个人是否具有某一法人身份，决定了这个人是否具有这一法人的权力。

每个人在具体行为中，必须做到各种或各个法人身份的分离和确定。

分析一个主体的行为时，一定要先确定他有哪些法人身份。如：分析阶级斗争，农民阶级首先是公民法人；其次，其以前的工作职业或现在的工作职业之一是农民；第三，其现在主要的工作职业是政治集团法人，以夺取政权为目的。

作为政治活动集团的法人身份：在政治上有共同活动的集团法人，就是政治活动集团法人。如：封建社会中的农民起义军，他们的法人身份是政治活动集团法人，而农民法人则已经不是他们的法人身份。

执政党是在国家的大政方针、政策上处于主导地位的政党，但是，其法人身份仍然只是个政党，而不具有区别其他政党的特殊权力。

官员与民众的关系：民众只是公民法人，而官员则除了是公民法人外，还是公职法人。

官员与平民法人身份的思想，能够保证人与人之间的相互尊重和平等相处。

人大代表的法人身份是国家机关的工作人员，而作为"选民的代言人"却不具有法人的意义。

"人人平等"与"法人平等"：①如果讲"人人平等"的话，由于每个人的公民法人身份的权力是相同的，但是其他法人身份的法人权力却有很大的差别，所以，在实际中，每个人的权力是必然不平等的。而且，这里没有讲到组织法人与单个法人的法人身份的平等，容易为组织法人（集体）肆意侵犯个人的合法权力的非法行为作合理的辩解。②如果讲"法人平等"的话，不但个人之间平等，而且个人与组织法人之间、组织法人与组织法人之间也是平等的。

由此可以推出：国家组织法人与个人是平等的。

（三）合法人、非法人和违法人

法人分为合法人、非法人和违法人。

权力的法人分为权力的合法人和权力的非法人。权力的非法人又分为权力的非法所有人和权力的非所有法人。

权力的合法人：权力的合法所有人。

权力的非法人：权力的非法所有人或权力的非所有法人。

权力的非所有法人与权力的非法所有人是不同的。比如：每一个公民都是国家权力的非所有法人，但并不是国家权力的非法所有人。

违法法人与非法法人的区别：违法法人的法人身份是合法的，但是，他的行为却是非法的。非法法人不但行为是非法的，而且，他的法人身份也是非法的。

如：违法公民是违背法律的合法公民。而非法公民则是没有本国公民身份的人。

又如：违法政府是指违背法律而行为的合法政府。非法政府则是指违背法律而行为的非法政府，其"政府"的身份本来就是不合法的，或者，其"政府"身份本来是合法的，但是，由于他的行政行为的违法性非常严重，从而导致其"合法政府"身份的丧失，成为了"非法政府"。

二、法权

（一）基本概念

权力：就是主体的各种能力。能力分为主动能力和被动能力。

法权：具有法律意义的权力。

人权：就是法人的各种权力。

权利：是指对权力主体有利的权力。

责任：是指权力主体有职责必须实施并承担法律后果的权力。

义务：是指权力主体在法律上可以选择实施与否，在道义上必须实施的权力。

把道德义务转化为法定责任，而把法定责任转化为道德义务，是统治者控制人民和为自己开脱罪名的法宝。

（二）法权的分类

法权分为合法权、非法权和违法权。

法人的权力分为法人的合法权力和法人的非法权力。

权力的所有原则：合法人所有原则，即权力的合法人占有权力。

权力的行使原则：合法人自主原则，即权力的合法人独立自主地行使权力。

权力分为异类型权力和同类型权力。同类型权力又分为同类异用型权力和同类共用型权力。

异类型权力之间的权力运作必然是相互独立的，绝不可能存在"领导权"和"领导关系"，即使有也只能是"制约权"和"制约关系"。所以，西方的所谓"三权分立"，其实质是权力的异类的必然结果。西方国家的"三权"间的权力制衡，是由于在"三权"之上不存在领导和制约他们的权力，所以，只能在"三权"之间相互制约。而在中国，由于在人大、政府、法院、检察院之上还有一个最高国家权力机关--共产党，对他们实施领导和制约，所以，"三权"之间的相互制约的作用也就明显减小了。而且，由于共产党与人大、政府、法院、检察院的人员的混合存在，使得人大、政府和法院不能以单一的法人身份独立地实施职权，所以，给人的印象是"三权"并不是相互独立的，但实际上并非如此。

权力分为三种：共有权力、公有权力和私有权力。

关于共产党作为国家组织法人与人大、政府、法院、检察院的权力界定：由于宪法、一般法律中并没有直接、明确地规定他们之间的权限，所以，他们之间权限的界定应该依据作为最高法律的正义原则和合理原则。

人大的两大基本职责是立法和选举，而"代表人们来表达意愿"只是人大代表的权力之一，但并不是人大代表的基本职责。

（三）权力与风险

权力与风险成正比，权力越大越集中，权力主体所承担的风险就应越大。如果权力的免除是同等的，那么，权力越大，可以说风险也就越大，因为掌握权力与免除权力之间的差别会更大。

利益和危险性的对比，是政治气氛形成的主要因素。因此，腐败利益的巨大与腐败危险性的较小，是腐败政治气氛形成的主要因素。

三、法律与最高法律

法律：由有关法人、法权、和合法违法的一般理论和方法所组成的社会规范的总和。

法律包括一般法律、宪法、最高法律和立法原则。

法律，有正义的法律和邪恶的法律之分。

正义的法律是用正义原则和合理原则作为最高法律和立法原则而组织起来的；邪恶的法律则相反。

正义原则和合理原则是现行法律的最高法律和最高立法原则。

应该把正义原则和合理原则作为最高法律和最高立法原则写入宪法的首要条例。

最高法律和最高立法原则的法律效力大于一般法律和宪法。一般法律和宪法不能违背最高法律和最高立法原则。

在有习惯法存在的社会中，习惯法的实际作用往往高于成文法或判例法。

法律的正义原则、合理原则大于法律的稳定原则。

立法原则分为两类：一类是正义的原则，另一类是邪恶的原则。

正义原则包括合理原则、独立自主原则、自由原则、平等原则、民主原则等。

邪恶的原则包括非理原则、控制原则、专制原则、特权阶级原则等。

权力的分配（分权）和权力的制约是立法的重要内容。权力制衡技术在立法中也是非常重要的。

分权和制约是有关国家机关的立法的主要内容。

一切制度，都是权力的分配和制约的方案。

我认为，应该通过立法而不是政治政策来推动中国的改革。

法治的目的：让每个法人的正当权力都得到实现。

在社会中提倡"合法权至上"原则，而不是"法律至上"原则。"法治社会"就应该在社会中形成一种崇尚合法权的社会风气。

四、合法违法制度与犯罪、法律权力和行为的性质判断标准

法律权力和行为的性质判断标准：①合法与非法或违法的判断。②侵权与未侵权的判断。③侵合法权与侵非法权的判断。④犯罪与未犯罪的判断。例如："为了国家利益而侵犯个人利益"是一种合法的、侵合法权的、犯罪的行为。

违法：违背一般法律--违诚芊?-违背最高法律和最高立法原则。

犯罪：就是造成了不正当侵害。犯罪与否的判断是看是否造成了不正当的侵害。

犯罪行为分为合法犯罪和违法犯罪行为两种。

犯罪与违法并不是一致的，犯了罪并不一定是违了法，而违了法也并不一定是犯了罪。

国家机关为了社会的稳定而侵犯法人合法权的犯罪权力的行使，只有在具有明显的社会动荡的条件下，才是合法的，否则就是违法。

社会成员的政治思想的统一，可以造成社会的稳定。但是，为了造成社会政治的稳定，而使用政治压迫、社会控制甚至暴力镇压等手段，使社会成员的政治思想统一，就是一种犯罪的行为。至于这些权力是否合法，就要视不同情况而定了。

社会控制包括教育控制、工作控制等。

由于言论自由而导致的社会动荡，就像司机在路上开车，突然冲出一个人，把人撞死了。虽然，开车这个权力的后果导致了人的死亡，但是，开车这个权力仍然是司机的合法权。所以，虽然言论自由这个权力的后果导致了社会的动荡，但是，言论自由这个权力仍然是主体的合法权。因此，言论自由无论在任何时侯都是合法权。

法律惩治权力：就是具有法律意义的对违法犯罪行为实施惩罚的权力。

法律惩治原则：平等原则（法律面前，人人平等）。

正义原则和合理原则是最高法律和最高立法原则，任何违背此原则的法律是违法的法律，任何违背此原则的权力是违法的权力，任何违背此原则的行为是违法的行为。

不符合或违背最高法律的正义、合理原则的法律，就是违法的法律。

我们要遵守法律，但不能麻木地遵守法律。如果法律是违法的、犯罪的法律，而我们遵守了法律，那么，我们也违了法、犯了罪。

在现行法律制度和政治制度中，有很多条文规定了非法人的非法权力是合法的。

中国现在最大的问题是非法或违法犯罪行为的实际合法化。

法治的要求：①合法法律、合法权力和合法行为的存在。②非法法律、非法权力和非法行为的禁止。

每个人在实施权力的时侯，必须肯定实施的权力是合法权力，必须肯定自己是权力的合法所有人。

五、正义与邪恶

正义与邪恶是对存在主体及其权力、行为的法律性质的判断标准。

正邪之分：①正义的社会、国家、政府、与邪恶的社会、国家、政府。②正义的思想、正义的行为、正义的人与邪恶的思想、邪恶的行为、邪恶的人。③正义的社会秩序、法律、政策、权力与邪恶的社会秩序、法律、政策、权力。④正义的原则、正义的立法原则与邪恶的原则、立法原则。⑤正义的稳定与邪恶的稳定。

法律分为两种：正义的法律和邪恶的法律。

立法原则也分为两种：正义的立法原则和邪恶的立法原则。

法有正义法和邪恶法之分。正义法主张正义、合理，邪恶法主张邪恶、不合理。政府、国家、社会对邪恶的默认，其实质也就是对邪恶的主张。

主张邪恶的政府是邪恶的政府，主张邪恶的国家是邪恶的国家，主张邪恶的社会是邪恶的社会。

在社会（政府或国家）中，邪恶的势力大于正义的势力，这个社会（政府或国家）就是邪恶的社会（政府或国家）。

如果一个政府、国家或社会默认一个邪恶事件的存在，那么，他就实施了邪恶的行为；如果他默认许多邪恶事件的存在，那么，他就是邪恶的政府、国家或社会，按照正义法来说，他就是非法的政府、国家、社会。

稳定分为两种：一种是正义的稳定，即正义压制下的稳定，另一种是邪恶的稳定，即邪恶压制下的稳定。

用侵犯法人（公民）合法权的方式达到的稳定就是邪恶压制下的稳定。

稳定的国家政权、社会分为两种：一种是正义压制下稳定的国家政权、社会；另一种是邪恶压制下稳定的国家政权、社会。

战争是社会中正义政治势力（正义的政治活动集团）与邪恶的政治势力（邪恶的政治活动集团）之间的斗争。

战争的实质是正义的势力和邪恶的势力之间的斗争。战争只是一种手段，只要正义的势力能战胜邪恶的势力，战争是完全没有必要的。

战争其实也是实施改革的一个手段和过程，它是为了制服那些实施邪恶而不顾正义和合理的人和势力。只要能够制服邪恶的人和势力，战争是完全没有必要的。当然，在战争成为人们的一种合法权力的时侯，人们有权选择实施与否。

六、权力的分配和权力的制约

（一）分权

权力的分配制度就是分权制。

古今中外，任何一个国家都是必然使用分权制度的。

一个国家机关或一个人不可能完全把所有国家权力都实施，他总要把权力分给其他国家机关或人。所以，古今中外，所有的国家（包括奴隶制度、封建制度、资本主义制度、社会主义制度的国家），所实施的必然是分权制度。只不过有两种不同的分权制度，一种是完全的纵向型分权制，另一种是横向和纵向相结合的分权制。

权力的分配按类型分为两种：异类型分权和同类型分权。而同类型分权又分为同类异用型分权和同类共用型分权。

权力的分配按方式分为：横向型分权和纵向型分权。政体，是国家的政权组织形式，分为集权制和分权制两种。

集权制是以同类共用型分权、横向型分权和平等型制约、横向型制约为主的权力组织形式。

分权制是以异类型分权、纵向型分权和纵向型制约为主的权力组织形式。

中国的现行分权制度：①中共与人大、政府、法院、检察院的分权制度为同类共用型分权。即共产党领导人大、政府、法院、检察院的工作，拥有其上级权力。中共是最高国家权力机关，人大、政府、法院、检察院是中共的下级国家机关。②中央国家机关与地方国家机关、地方国家机关与其下级国家机关、委员会民主表决方式分权等都是同类共用型分权。③各省级、市级行政区平等行政权的划分是同类异用型分权。

我们要注重的是在国家的最高权力的分权中，是同类共用型、纵向型分权还是异类型、横向型分权。在封建社会中，皇帝拥有最高权力，其下有丞相或宰相，又分有六部，是典型的同类共用型、纵向型分权制度。现在的中国，共产党拥有最高权力，其下分为人大、政府、法院、检察院，也是同类共用型、纵向型分权制度。而在美国，实施的是"三权分立"，三权之间互相独立、相互制约，是典型的异类型、横向型分权制度。

只有在同类共用型分权中，才有可能存在"领导权"和"领导关系"。

（二）制约

权力的制约有两种方式：用权力制约权力和用思想制约权力。用权力制约权力是最有效的，而用制约别人的思想来制约别人的权力却很容易产生侵犯别人合法权力的、犯罪的权力和行为。因此，在法律制度和政治制度的建立中，一般都采用以权力制约权力的方式。

权力的制约：就是增加对权力的制约权，以保证权力的合法方面得到实施和权力的非法方面得到禁止。

权力制约的原因在于对非法权力的限制。其目的是为了阻止非法权的实施。它可以防止权力的腐败。

制约分为两种：平等型制约和纵向型制约。

制衡，就是平衡式制约。平衡式制约是平等型制约的体系。

制衡与平等型制约不同，制衡是平等型制约的体系。

监督是权力制约的方式之一。

对法人主体违法犯罪行为的惩罚，实质上是对主体权力的事后制约，也是对行为主体的思想制约，但它不能取代用权力对主体的权力的制约。

"绝对的权力，导致绝对的腐败"，它的意思是不受任何制约的权力绝对会导致腐败行为的产生。当然，对于绝对不会产生非法行为的权力，自然不需要制约。但是，对于可能会产生非法（违法）行为的权力，就一定要实施制约。如果不受任何制约，它就一定会产生非法行为。

人遵守法律，并不是因为它是法律，而是因为自己不遵守就会受到惩罚。如果违犯法律不但能获取利益而且不会受到任何惩罚，那么，绝对很少有人会遵守法律的。

实施国家组织法人之间或公职法人之间权力的制约，是解决权力腐败问题的关键。

分权和制约是权力不被滥用的保证，是非法权不被实施的保证。所以，要根治腐败只能靠分权和制约，绝不存在第二条道路。

在封建社会和现在中国，一般都采用纵向型制约。

（三）分权制约制度

分权制度和制约制度是任何国家和社会的必用制度。

分权和制约是有关国家机关的立法的主要内容。

分权和制约是国家权力合法存在和合法行使的保证。

所谓"集权制"和"分权制"的实质："集权制"是以同类共用型、纵向型分权和制约为主的制度；"分权制"则是以异类型、横向型分权和平等型制约为主的制度。

人治，就是"以人治人"。从分权上说，这是完全的同类共用型分权制度。从制约上说，这是完全的纵向型制约。

七、当前中国的最高权力机制、领导权、民主与专制

（一）中国的最高权力机制

执政党在世界各国中的存在类型有两种：一种是仅仅只做为一个政治组织，其存在目的只是为了更有利于在选举中获胜；另一种是不但做为一个政治组织，而且还是一个国家机关，拥有国家的权力。

当前中国的最高权力机制是：共产党领导下的分权制。

在中国的国家机关中，除了人大、政府、法院、检察院等机关之外，还存在一个全能的最高集权机关--共产党。他拥有国家一切类型的权力。所以，共产党不只是一个政党，而且还是一个国家机关，而且是全能的最高集权机关。

共产党既然是一个国家机关，就应该确定他的国家机关的法律地位及他的职权和职责。法人地位、权力、责任的不明确，往往成为腐败的根源。

如果共产党不是作为一个国家机关，而仅仅只是一个政党，但却拥有着国家的权力，那么，他就非法侵犯（侵占）了国家的权力。他是国家主权的非法所有者。

（二）领导权与官僚

领导权，是一个法人对另一个法人的领导权力。

具有"领导权"和"领导关系"的判断标准：①领导者和被领导者都必须从属于同一组织法人。②领导者和被领导者的权力，必须是同类共用型权力，即其分权方式为同类共用型分权。

所谓的"领导权"和"领导关系"，只有在同类共用型分权中，才能存在。

领导权只有在正式组织中才能具有。

"共产党领导国家"，当然不是领导国家组织，而是领导国家组织法人，即共产党作为最高国家权力机关，领导其他国家机关。因为被领导的主体或领导权作用的主体脖匦胧欠ㄈ耍(文章仅代表作者个人立场和观点) 看中国网站 禁止建立鏡像網站。返回正版看中国网站。

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