法治新論——致全國人民和胡錦濤總書記的中國改革方案的理論基礎

無論是西方的"以法治國"還是東方的"依法治國"，都只是一種理念，都無法完整地表述法治的本質。我認為"法治"的表面意義更合理的表述應該是"合法治理"，它應該是一個系統、一個體系，應該從法人、法權力、合法違法、法律和政治制度等方面去闡述"法治"的實質內容，並使其在現實社會中廣泛應用，從而構成一個完整的社會法治體系。

一、法人

（一）組織與法人

法人：在法律意義上，獨立的具有人的意義的權力主體。

法人的性質特徵：對外具有獨立的權力和行為意義。（獨立特徵）

只有法人才能擁有權力和利益，同理，凡是獨立地擁有權力和利益的主體必然是法人。

人民，是指公民法人的集合體。"人民"作為一個整體時，沒有法人資格，所以，不具有獨立的權力和利益。從法律上說，"人民"是非法人。

公民法人也稱自然法人，是其他法人成立的基礎。

法人分為單個法人和組織法人。

單個法人：在法律意義上，獨立的具有人的意義的單個權力主體。

組織法人：在法律意義上，獨立的具有人的意義的組織權力主體。

組織法人俗稱為"機關"。一個組織，只有它的機關才能稱為組織法人。

對於國家，僅僅只說到組成或構成時，它是一個組織；說到它的權力、利益時，它是一個組織法人。

國家組織法人包括一切國家權力機關，但是，也只包括國家權力機關。

國家機關就是擁有國家權力的機關，凡是擁有國家權力的法人，都是國家機關。

組織與組織法人不同，組織並不等於組織法人。比如：國家這個組織並不等於國家這個組織法人，即國家作為一個組織與作為一個組織法人時，是不同的。我們說公民屬於哪一個國家，是把國家作為一個組織；說國家利益與公民利益關係，是把國家作為一個組織法人。

共同體與組織是不同的，比如：社會是一個共同體，但它不是一個組織，國家則是一個組織。

組織不能擁有權力，只有組織法人才能擁有權力。因為組織是一種關係，就像人與人的關係一樣，一種關係怎能擁有權力？

組織關係分為三種：獨立關係、從屬關係和下屬關係。

組織關係判斷：組織成員與組織之間--從屬關係。組織成員與組織法人之間--獨立關係。組織法人與組織之間--從屬關係。整級組織法人與分級組織法人之間--從屬關係。上級組織法人與下級組織法人之間--下屬關係。

例如：公民與國家組織之間--從屬關係。公民與國家組織法人之間--獨立關係。國家組織法人與國家組織之間--從屬關係。國家組織法人與中共、人大、政府、法院之間--從屬關係。中共與中共、人大、政府、法院之間--下屬關係。

（二）法人身份制度

法人身份是法人權力和行為的合法性確認的身份證明。

法人身份制度劃"法治"的核心。其作用是明確權力的主體和主體的權力。於是，一個主體權力的實施是否侵犯了別的主體的權力也就明確了。

一個人是多個各種不同法人身份的集合體，可以成為不同的法人實體。

一個人是否具有某一法人身份，決定了這個人是否具有這一法人的權力。

每個人在具體行為中，必須做到各種或各個法人身份的分離和確定。

分析一個主體的行為時，一定要先確定他有哪些法人身份。如：分析階級鬥爭，農民階級首先是公民法人；其次，其以前的工作職業或現在的工作職業之一是農民；第三，其現在主要的工作職業是政治集團法人，以奪取政權為目的。

作為政治活動集團的法人身份：在政治上有共同活動的集團法人，就是政治活動集團法人。如：封建社會中的農民起義軍，他們的法人身份是政治活動集團法人，而農民法人則已經不是他們的法人身份。

執政黨是在國家的大政方針、政策上處於主導地位的政黨，但是，其法人身份仍然只是個政黨，而不具有區別其他政黨的特殊權力。

官員與民眾的關係：民眾只是公民法人，而官員則除了是公民法人外，還是公職法人。

官員與平民法人身份的思想，能夠保證人與人之間的相互尊重和平等相處。

人大代表的法人身份是國家機關的工作人員，而作為"選民的代言人"卻不具有法人的意義。

"人人平等"與"法人平等"：①如果講"人人平等"的話，由於每個人的公民法人身份的權力是相同的，但是其他法人身份的法人權力卻有很大的差別，所以，在實際中，每個人的權力是必然不平等的。而且，這裡沒有講到組織法人與單個法人的法人身份的平等，容易為組織法人（集體）肆意侵犯個人的合法權力的非法行為作合理的辯解。②如果講"法人平等"的話，不但個人之間平等，而且個人與組織法人之間、組織法人與組織法人之間也是平等的。

由此可以推出：國家組織法人與個人是平等的。

（三）合法人、非法人和違法人

法人分為合法人、非法人和違法人。

權力的法人分為權力的合法人和權力的非法人。權力的非法人又分為權力的非法所有人和權力的非所有法人。

權力的合法人：權力的合法所有人。

權力的非法人：權力的非法所有人或權力的非所有法人。

權力的非所有法人與權力的非法所有人是不同的。比如：每一個公民都是國家權力的非所有法人，但並不是國家權力的非法所有人。

違法法人與非法法人的區別：違法法人的法人身份是合法的，但是，他的行為卻是非法的。非法法人不但行為是非法的，而且，他的法人身份也是非法的。

如：違法公民是違背法律的合法公民。而非法公民則是沒有本國公民身份的人。

又如：違法政府是指違背法律而行為的合法政府。非法政府則是指違背法律而行為的非法政府，其"政府"的身份本來就是不合法的，或者，其"政府"身份本來是合法的，但是，由於他的行政行為的違法性非常嚴重，從而導致其"合法政府"身份的喪失，成為了"非法政府"。

二、法權

（一）基本概念

權力：就是主體的各種能力。能力分為主動能力和被動能力。

法權：具有法律意義的權力。

人權：就是法人的各種權力。

權利：是指對權力主體有利的權力。

責任：是指權力主體有職責必須實施並承擔法律後果的權力。

義務：是指權力主體在法律上可以選擇實施與否，在道義上必須實施的權力。

把道德義務轉化為法定責任，而把法定責任轉化為道德義務，是統治者控制人民和為自己開脫罪名的法寶。

（二）法權的分類

法權分為合法權、非法權和違法權。

法人的權力分為法人的合法權力和法人的非法權力。

權力的所有原則：合法人所有原則，即權力的合法人佔有權力。

權力的行使原則：合法人自主原則，即權力的合法人獨立自主地行使權力。

權力分為異類型權力和同類型權力。同類型權力又分為同類異用型權力和同類共用型權力。

異類型權力之間的權力運作必然是相互獨立的，絕不可能存在"領導權"和"領導關係"，即使有也只能是"制約權"和"制約關係"。所以，西方的所謂"三權分立"，其實質是權力的異類的必然結果。西方國家的"三權"間的權力制衡，是由於在"三權"之上不存在領導和制約他們的權力，所以，只能在"三權"之間相互制約。而在中國，由於在人大、政府、法院、檢察院之上還有一個最高國家權力機關--共產黨，對他們實施領導和制約，所以，"三權"之間的相互制約的作用也就明顯減小了。而且，由於共產黨與人大、政府、法院、檢察院的人員的混合存在，使得人大、政府和法院不能以單一的法人身份獨立地實施職權，所以，給人的印象是"三權"並不是相互獨立的，但實際上並非如此。

權力分為三種：共有權力、公有權力和私有權力。

關於共產黨作為國家組織法人與人大、政府、法院、檢察院的權力界定：由於憲法、一般法律中並沒有直接、明確地規定他們之間的許可權，所以，他們之間許可權的界定應該依據作為最高法律的正義原則和合理原則。

人大的兩大基本職責是立法和選舉，而"代表人們來表達意願"只是人大代表的權力之一，但並不是人大代表的基本職責。

（三）權力與風險

權力與風險成正比，權力越大越集中，權力主體所承擔的風險就應越大。如果權力的免除是同等的，那麼，權力越大，可以說風險也就越大，因為掌握權力與免除權力之間的差別會更大。

利益和危險性的對比，是政治氣氛形成的主要因素。因此，腐敗利益的巨大與腐敗危險性的較小，是腐敗政治氣氛形成的主要因素。

三、法律與最高法律

法律：由有關法人、法權、和合法違法的一般理論和方法所組成的社會規範的總和。

法律包括一般法律、憲法、最高法律和立法原則。

法律，有正義的法律和邪惡的法律之分。

正義的法律是用正義原則和合理原則作為最高法律和立法原則而組織起來的；邪惡的法律則相反。

正義原則和合理原則是現行法律的最高法律和最高立法原則。

應該把正義原則和合理原則作為最高法律和最高立法原則寫入憲法的首要條例。

最高法律和最高立法原則的法律效力大於一般法律和憲法。一般法律和憲法不能違背最高法律和最高立法原則。

在有習慣法存在的社會中，習慣法的實際作用往往高於成文法或判例法。

法律的正義原則、合理原則大於法律的穩定原則。

立法原則分為兩類：一類是正義的原則，另一類是邪惡的原則。

正義原則包括合理原則、獨立自主原則、自由原則、平等原則、民主原則等。

邪惡的原則包括非理原則、控制原則、專制原則、特權階級原則等。

權力的分配（分權）和權力的制約是立法的重要內容。權力制衡技術在立法中也是非常重要的。

分權和制約是有關國家機關的立法的主要內容。

一切制度，都是權力的分配和制約的方案。

我認為，應該通過立法而不是政治政策來推動中國的改革。

法治的目的：讓每個法人的正當權力都得到實現。

在社會中提倡"合法權至上"原則，而不是"法律至上"原則。"法治社會"就應該在社會中形成一種崇尚合法權的社會風氣。

四、合法違法制度與犯罪、法律權力和行為的性質判斷標準

法律權力和行為的性質判斷標準：①合法與非法或違法的判斷。②侵權與未侵權的判斷。③侵合法權與侵非法權的判斷。④犯罪與未犯罪的判斷。例如："為了國家利益而侵犯個人利益"是一種合法的、侵合法權的、犯罪的行為。

違法：違背一般法律--違誠芊?-違背最高法律和最高立法原則。

犯罪：就是造成了不正當侵害。犯罪與否的判斷是看是否造成了不正當的侵害。

犯罪行為分為合法犯罪和違法犯罪行為兩種。

犯罪與違法並不是一致的，犯了罪並不一定是違了法，而違了法也並不一定是犯了罪。

國家機關為了社會的穩定而侵犯法人合法權的犯罪權力的行使，只有在具有明顯的社會動盪的條件下，才是合法的，否則就是違法。

社會成員的政治思想的統一，可以造成社會的穩定。但是，為了造成社會政治的穩定，而使用政治壓迫、社會控制甚至暴力鎮壓等手段，使社會成員的政治思想統一，就是一種犯罪的行為。至於這些權力是否合法，就要視不同情況而定了。

社會控制包括教育控制、工作控制等。

由於言論自由而導致的社會動盪，就像司機在路上開車，突然衝出一個人，把人撞死了。雖然，開車這個權力的後果導致了人的死亡，但是，開車這個權力仍然是司機的合法權。所以，雖然言論自由這個權力的後果導致了社會的動盪，但是，言論自由這個權力仍然是主體的合法權。因此，言論自由無論在任何時侯都是合法權。

法律懲治權力：就是具有法律意義的對違法犯罪行為實施懲罰的權力。

法律懲治原則：平等原則（法律面前，人人平等）。

正義原則和合理原則是最高法律和最高立法原則，任何違背此原則的法律是違法的法律，任何違背此原則的權力是違法的權力，任何違背此原則的行為是違法的行為。

不符合或違背最高法律的正義、合理原則的法律，就是違法的法律。

我們要遵守法律，但不能麻木地遵守法律。如果法律是違法的、犯罪的法律，而我們遵守了法律，那麼，我們也違了法、犯了罪。

在現行法律制度和政治制度中，有很多條文規定了非法人的非法權力是合法的。

中國現在最大的問題是非法或違法犯罪行為的實際合法化。

法治的要求：①合法法律、合法權力和合法行為的存在。②非法法律、非法權力和非法行為的禁止。

每個人在實施權力的時侯，必須肯定實施的權力是合法權力，必須肯定自己是權力的合法所有人。

五、正義與邪惡

正義與邪惡是對存在主體及其權力、行為的法律性質的判斷標準。

正邪之分：①正義的社會、國家、政府、與邪惡的社會、國家、政府。②正義的思想、正義的行為、正義的人與邪惡的思想、邪惡的行為、邪惡的人。③正義的社會秩序、法律、政策、權力與邪惡的社會秩序、法律、政策、權力。④正義的原則、正義的立法原則與邪惡的原則、立法原則。⑤正義的穩定與邪惡的穩定。

法律分為兩種：正義的法律和邪惡的法律。

立法原則也分為兩種：正義的立法原則和邪惡的立法原則。

法有正義法和邪惡法之分。正義法主張正義、合理，邪惡法主張邪惡、不合理。政府、國家、社會對邪惡的默認，其實質也就是對邪惡的主張。

主張邪惡的政府是邪惡的政府，主張邪惡的國家是邪惡的國家，主張邪惡的社會是邪惡的社會。

在社會（政府或國家）中，邪惡的勢力大於正義的勢力，這個社會（政府或國家）就是邪惡的社會（政府或國家）。

如果一個政府、國家或社會默認一個邪惡事件的存在，那麼，他就實施了邪惡的行為；如果他默認許多邪惡事件的存在，那麼，他就是邪惡的政府、國家或社會，按照正義法來說，他就是非法的政府、國家、社會。

穩定分為兩種：一種是正義的穩定，即正義壓制下的穩定，另一種是邪惡的穩定，即邪惡壓制下的穩定。

用侵犯法人（公民）合法權的方式達到的穩定就是邪惡壓制下的穩定。

穩定的國家政權、社會分為兩種：一種是正義壓制下穩定的國家政權、社會；另一種是邪惡壓制下穩定的國家政權、社會。

戰爭是社會中正義政治勢力（正義的政治活動集團）與邪惡的政治勢力（邪惡的政治活動集團）之間的鬥爭。

戰爭的實質是正義的勢力和邪惡的勢力之間的鬥爭。戰爭只是一種手段，只要正義的勢力能戰勝邪惡的勢力，戰爭是完全沒有必要的。

戰爭其實也是實施改革的一個手段和過程，它是為了制服那些實施邪惡而不顧正義和合理的人和勢力。只要能夠制服邪惡的人和勢力，戰爭是完全沒有必要的。當然，在戰爭成為人們的一種合法權力的時侯，人們有權選擇實施與否。

六、權力的分配和權力的制約

（一）分權

權力的分配制度就是分權制。

古今中外，任何一個國家都是必然使用分權制度的。

一個國家機關或一個人不可能完全把所有國家權力都實施，他總要把權力分給其他國家機關或人。所以，古今中外，所有的國家（包括奴隸制度、封建制度、資本主義制度、社會主義制度的國家），所實施的必然是分權制度。只不過有兩種不同的分權制度，一種是完全的縱向型分權制，另一種是橫向和縱向相結合的分權制。

權力的分配按類型分為兩種：異類型分權和同類型分權。而同類型分權又分為同類異用型分權和同類共用型分權。

權力的分配按方式分為：橫向型分權和縱向型分權。政體，是國家的政權組織形式，分為集權制和分權制兩種。

集權制是以同類共用型分權、橫向型分權和平等型制約、橫向型制約為主的權力組織形式。

分權制是以異類型分權、縱向型分權和縱向型制約為主的權力組織形式。

中國的現行分權制度：①中共與人大、政府、法院、檢察院的分權制度為同類共用型分權。即共產黨領導人大、政府、法院、檢察院的工作，擁有其上級權力。中共是最高國家權力機關，人大、政府、法院、檢察院是中共的下級國家機關。②中央國家機關與地方國家機關、地方國家機關與其下級國家機關、委員會民主表決方式分權等都是同類共用型分權。③各省級、市級行政區平等行政權的劃分是同類異用型分權。

我們要注重的是在國家的最高權力的分權中，是同類共用型、縱向型分權還是異類型、橫向型分權。在封建社會中，皇帝擁有最高權力，其下有丞相或宰相，又分有六部，是典型的同類共用型、縱向型分權制度。現在的中國，共產黨擁有最高權力，其下分為人大、政府、法院、檢察院，也是同類共用型、縱向型分權制度。而在美國，實施的是"三權分立"，三權之間互相獨立、相互制約，是典型的異類型、橫向型分權制度。

只有在同類共用型分權中，才有可能存在"領導權"和"領導關係"。

（二）制約

權力的制約有兩種方式：用權力制約權力和用思想制約權力。用權力制約權力是最有效的，而用制約別人的思想來制約別人的權力卻很容易產生侵犯別人合法權力的、犯罪的權力和行為。因此，在法律制度和政治制度的建立中，一般都採用以權力制約權力的方式。

權力的制約：就是增加對權力的制約權，以保證權力的合法方面得到實施和權力的非法方面得到禁止。

權力制約的原因在於對非法權力的限制。其目的是為了阻止非法權的實施。它可以防止權力的腐敗。

制約分為兩種：平等型制約和縱向型制約。

制衡，就是平衡式制約。平衡式制約是平等型制約的體系。

制衡與平等型制約不同，制衡是平等型制約的體系。

監督是權力制約的方式之一。

對法人主體違法犯罪行為的懲罰，實質上是對主體權力的事後制約，也是對行為主體的思想制約，但它不能取代用權力對主體的權力的制約。

"絕對的權力，導致絕對的腐敗"，它的意思是不受任何制約的權力絕對會導致腐敗行為的產生。當然，對於絕對不會產生非法行為的權力，自然不需要制約。但是，對於可能會產生非法（違法）行為的權力，就一定要實施制約。如果不受任何制約，它就一定會產生非法行為。

人遵守法律，並不是因為它是法律，而是因為自己不遵守就會受到懲罰。如果違犯法律不但能獲取利益而且不會受到任何懲罰，那麼，絕對很少有人會遵守法律的。

實施國家組織法人之間或公職法人之間權力的制約，是解決權力腐敗問題的關鍵。

分權和制約是權力不被濫用的保證，是非法權不被實施的保證。所以，要根治腐敗只能靠分權和制約，絕不存在第二條道路。

在封建社會和現在中國，一般都採用縱向型制約。

（三）分權制約制度

分權制度和制約制度是任何國家和社會的必用制度。

分權和制約是有關國家機關的立法的主要內容。

分權和制約是國家權力合法存在和合法行使的保證。

所謂"集權制"和"分權制"的實質："集權制"是以同類共用型、縱向型分權和制約為主的制度；"分權制"則是以異類型、橫向型分權和平等型制約為主的制度。

人治，就是"以人治人"。從分權上說，這是完全的同類共用型分權制度。從制約上說，這是完全的縱向型制約。

七、當前中國的最高權力機制、領導權、民主與專制

（一）中國的最高權力機制

執政黨在世界各國中的存在類型有兩種：一種是僅僅只做為一個政治組織，其存在目的只是為了更有利於在選舉中獲勝；另一種是不但做為一個政治組織，而且還是一個國家機關，擁有國家的權力。

當前中國的最高權力機制是：共產黨領導下的分權制。

在中國的國家機關中，除了人大、政府、法院、檢察院等機關之外，還存在一個全能的最高集權機關--共產黨。他擁有國家一切類型的權力。所以，共產黨不只是一個政黨，而且還是一個國家機關，而且是全能的最高集權機關。

共產黨既然是一個國家機關，就應該確定他的國家機關的法律地位及他的職權和職責。法人地位、權力、責任的不明確，往往成為腐敗的根源。

如果共產黨不是作為一個國家機關，而僅僅只是一個政黨，但卻擁有著國家的權力，那麼，他就非法侵犯（侵佔）了國家的權力。他是國家主權的非法所有者。

（二）領導權與官僚

領導權，是一個法人對另一個法人的領導權力。

具有"領導權"和"領導關係"的判斷標準：①領導者和被領導者都必須從屬於同一組織法人。②領導者和被領導者的權力，必須是同類共用型權力，即其分權方式為同類共用型分權。

所謂的"領導權"和"領導關係"，只有在同類共用型分權中，才能存在。

領導權只有在正式組織中才能具有。

"共產黨領導國家"，當然不是領導國家組織，而是領導國家組織法人，即共產黨作為最高國家權力機關，領導其他國家機關。因為被領導的主體或領導權作用的主體脖匭朧欠ㄈ耍(文章僅代表作者個人立場和觀點) 看中國網站 禁止建立鏡像網站 。

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