權力法案（圖片來源：Ted Mielczarek/Flickr）
【看中國2017年12月2日訊】（接上文）
六、最不壞的就是最好的
妥協保住了草擬中的憲法，憲法也體現了妥協的精神。事隔多年，當我們驀然回首，重新審視這部憲法時，我們就會發現，妥協並不僅僅只是制憲代表的權宜之計，它也是制憲工作的思想方法。那些取得了制憲會議高度一致的看法，就寫成憲法中的剛性條文；那些取得大致相同意見的觀點，就寫成憲法中的柔性條文；那些達成初步共同意向的部分，就留下今後繼續發揮的餘地；而那些實在達不成統一的問題，則乾脆隻字不提，暫付闕如。因此美國憲法雖然二百多年來沒有修改過一個字，卻又有一系列的「修正案」，而且幾乎從它批准之日起就有了。二百多年後，美國人民仍很感激先輩們的妥協，並慶幸他們不是「完美主義者」，慶幸他們在那個時候就能有這樣一個觀點：世界上沒有十全十美的事情，也沒有十全十美的方案。能做到最不壞，就是最好。
這個觀點也是富蘭克林博士提出來的。他在9月17日最後一次會議上發表了一篇深情而智慧的書面發言，並由賓夕法尼亞代表詹姆斯．威爾遜代為宣讀。富蘭克林說，他承認，對這部憲法的若幹部分，他到現在也仍然不能同意，但他沒有把握說永遠不會同意。相反，活了這麼大的年紀，深知沒有人能夠一貫正確。不管是這一次還是下一次，每個人來參加會議，固然會帶來自己的智慧，但也不可避免地會同時帶來他的偏見、激情、錯誤觀念、地方利益和私人之見。因此，無論召開多少次制憲會議，也未必能制定一部更好的憲法。從這種感覺出發，他同意這部憲法，連同它所有的瑕疵，如果它們確實是瑕疵的話。他也希望其他代表略為懷疑一下自己的一貫正確，宣布我們取得一致，並在這個文件上簽下自己的名字。
同樣來自賓夕法尼亞的代表古文諾．莫里斯贊同富蘭克林的觀點。他說他對憲法也有反對意見，但考慮到這已是目前達到的最佳方案，他願意連同它的瑕疵一併接受。這又是我們中國人很難說出的話甚至很難接受的觀點。如果是中國人，他多半會這樣說：我可以同意這部憲法，但我只同意它的正確的部分。對它的瑕疵，我保留不同意見。
表面上看，我們這樣說似乎並沒有錯。堅持真理麼！但如果往深裡想，我們就會發現這種部分的同意其實是不同意。因為每個人認為是精華或瑕疵的地方都不會和別人完全相同。你認為是瑕疵的地方，我可能認為是精華。我認為是精華的地方，你又可能認為是瑕疵。如果每個人都只接受他認為的精華，不接受他認為的瑕疵，最後，把所有的「不接受」加起來，很可能一個方案的每一處都會有人不接受。這也就等於全部不接受。即便並不是每一處都有人不接受，也不行。因為每一個方案都是一個整體。修改一處，別的地方也得要動，即所謂牽一髮而動全身。所以，如果我們要接受一個方案，那就只有一個辦法，即如富蘭克林和莫里斯所說，連同它的瑕疵一併接受。
這真是一件痛苦的事情。所以，不要以為妥協很容易。在某種意義上，它甚至比不妥協，比堅持還困難。因為堅持只是和別人作鬥爭，妥協卻是和自己作鬥爭。要妥協，就要說服自己，反對自己，否定自己，對抗自己，放棄自己認為是真理的觀念和堅持已久的看法，去接受自己無法接受的東西。對於一個原則性很強的人來說，這可真是談何容易！
拒絕簽字的人同樣痛苦。在威爾遜宣讀完富蘭克林的書面發言後，34歲的弗吉尼亞代表愛德蒙．倫道夫接過話頭，起立對自己拒絕簽字表示深深的歉意。他說，儘管有那麼多德高望重的姓名都對憲法的智慧和價值表示嘉許，但他自己卻仍然只能受責任心的支配，等待未來的裁決。當富蘭克林再一次苦口婆心地勸說愛德蒙．倫道夫，希望他暫時把反對意見放在一邊，和自己的兄弟們採取一致行動時，愛德蒙．倫道夫回答說，拒絕在憲法上簽字，也許是他一生中最壞的選擇。但他的良知迫使他這樣做，不可改變。我們知道，愛德蒙．倫道夫不是等閒人物。他是制憲會議的發起人之一。正是他，作為會議的第一位正式發言人，向代表們陳述了召開這次會議的原因和意義。他代表弗吉尼亞提出的制憲方案甚至又稱《倫道夫方案》。他以揭開會議主題開始，卻要以反對會議決議告終，其內心的痛苦可想而知。
愛德蒙．倫道夫說完後，43歲的馬薩諸塞代表艾爾布里奇．格裡也站起來，表達了他此時此刻的痛苦心情。艾爾布里奇．格裡是美國革命的先驅者之一，曾先後在《獨立宣言》和《邦聯條款》上簽字，現在卻成了「反革命」，心裏當然不會好受。何況在整個會議過程中，艾爾布里奇．格裡也是全身心投入討論的。所以他表示，如果還有更好的辦法，他不會採取拒絕簽字的方式來表示態度。但現在已逼上樑山，他別無選擇。
這樣兩個人拒絕簽字，就使我們產生了疑問：這部憲法草案到底該不該通過？
這就要看我們怎麼看問題了。
首先我們要肯定，它確實是最不壞的方案。什麼是最壞的結果？一是內戰和分裂，二是專制和獨裁。現在看來，這兩種後果都被避免了，只不過當時對第一種後果能否避免有分歧。32歲的紐約代表亞力山大．漢密爾頓就憂心忡忡，認為幾位舉足輕重的人物拒絕簽字，很可能會燃起潛在的火花。亞力山大．漢密爾頓是向會議提交過制憲方案的。因此他對愛德蒙．倫道夫說，誰都知道，沒有一個人的觀點比他本人的觀點離現在這個方案更遠。但為了避免無政府狀態和動亂，應該支持這部憲法。然而愛德蒙．倫道夫和艾爾布里奇．格裡則認為，萬一憲法得不到批准，混亂局面就將接踵而至；而在他們看來，批准的可能性恐怕是很小的。與其匆匆忙忙把這個方案拿出去，還不如搞得更穩妥些。也就是說，他們並不認為這是一個最不壞的方案，或者對這一點表示懷疑。
喬治．梅森和他們有些不同。
喬治．梅森也是拒絕在憲法上簽字的人。他對聯邦憲法草案的批評和否定幾乎是全面的。大至眾議院沒有代議實質，參議員不是民選代表，聯邦司法權力過大，議會權力含義廣泛，小至總統沒有憲法顧問，副總統既不必要又很危險等等。但他最得到廣泛同情的一條意見，是聯邦憲法沒有宣布公民權利的條款，沒有宣布言論和出版自由。人民的權利得不到保障，連習慣法的好處也享受不到。因此，在他看來，這不但不是什麼「最不壞」的方案，而簡直就是「很壞」。
那麼，喬治．梅森又是怎麼回事？
七、限法之法才是法
62歲的喬治．梅森是弗吉尼亞代表。他是一個農場主，有300多名奴隸，但他本人卻堅決主張廢除奴隸制度。他曾經參與制定弗吉尼亞憲法，起草了其中的「權利法案」，從而使弗吉尼亞憲法成為最初13個邦的憲法中唯一具備權利條款的。對於他來說，權利法案比什麼都重要。制憲會議既然否決了他增加權利條款的提案，他當然要拒絕簽字。
這也不是他一個人的意見。很多人都對聯邦憲法缺少保障公民權利的條款不滿。曾執筆起草《獨立宣言》的托馬斯．傑斐遜在巴黎公幹，沒有出席制憲會議，事後大聲疾呼要進行彌補。法國的拉法耶特侯爵在看到會議主席喬治．華盛頓寄給他的聯邦憲法文本後，也指出了缺少權利條款這一缺陷。拉法耶特侯爵是參加了美國獨立戰爭的，曾在華盛頓的麾下當一名少將。他也是法國大革命時期《人權和公民權利宣言》的起草人之一（寫第一稿），可謂「兩個世界的英雄」。他的話，當然份量不輕。
那麼，如此重要的條款怎麼沒有寫進憲法呢？是那些「聯邦主義者」不重視公民的權利嗎？當然不是。在這一點上，「聯邦主義者」和「反聯邦主義者」並無分歧。分歧僅在於何為當務之急。在前者看來，最重要的是盡快建立「堅強之全國政府」，以免新生的美利堅合眾國陷入內亂、分裂和無政府狀態。因此，費城會議的主要任務是建國、制憲和授權。至於其他問題，只好以後再說。何況，在1787年，大多數的邦都已經有了自己的「權利法案」，明確保障個人權利。現在要做的，是對聯邦政府授權。只要明確聯邦政府的許可權，它就不能做未經授權的事情。相反，如果一一列舉應該得到保障的個人權利，反倒可能授人以柄：凡是沒有被列舉出來的，就是政府可以做的。這豈不是更糟糕？
應該說，這也不是全無道理，但是美國人民不同意。在他們看來，「個人權利」比所謂「國家利益」和「政府權力」更重要。因為國家是由人民組成的，而人民則是由一個個具體的個人組成的。沒有個人，就沒有人民，也就沒有人民授權的國會和政府。而且，人們之所以要建立政府，正是為了保障每個個人的這些權利。這正是《獨立宣言》的精神，也是美利堅合眾國的精神。因此，許多邦（比如馬薩諸塞）的議會在通過聯邦憲法時，其決議都附上了要求增加權利法案的條件。也就是說，如果憲法不能保障公民的基本權利，我們就寧願不要憲法，也不要什麼美利堅合眾國。
聯邦主義者同意了這一條件，力主增加這些條款的喬治．梅森也因此被看作是「權利法案之父」。於是，第一屆聯邦議會就有了一系列憲法修正案。這些法案分別列舉了民眾個人的一系列權利，聲稱這些權利無論如何必須得到保障，是政府和國會不能蠶食、侵犯、剝奪的。美國國會於1789年9月25日通過了這10條憲法修正案，將其作為美國憲法的補充條款，並於1791年12月15日得到11個州（這時它們應該叫做「州」而不是「邦」了）的批准，開始生效。這10條法案通常稱作「權利法案」，是美國憲法的「第一修正案」。
第一修正案中，我認為最重要的是第一條，即「聯邦議會不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活動自由；不得立法剝奪言論自由和出版自由；不得剝奪人民和平集會、向政府請願、表達不滿、要求申冤的權利」。這就是著名的「不得立法」條款。它用最簡單最直截了當的語言規定，國會不得起草通過有可能侵犯民眾個人基本權利的法律。
很顯然，這一條款的矛頭不是對準政府的，而是對準國會的。這倒也不是什麼新鮮事，憲法正文中已經有過類似條款了。美國憲法第一條第九款規定，聯邦議會「不得通過任何褫奪公權和追溯既往的法案」。緊接著，在第十款中，惜墨如金的美國憲法又重複了一遍，規定各州也不得通過這樣的法案或法律。可見，這是美國憲法一以貫之的精神。
這樣一來，不但行政機關要受到限制，立法機關也要受到限制。於是，我們就從中看出了民主與憲政的區別，──民主關注的重點是授權，憲政關注的卻是限政。在憲政主義者看來，絕對的權力必定導致絕對的腐敗和絕對的專制，哪怕這一權力來自人民或掌握在正人君子手裡。民主和道德並不是絕對可靠的。民主完全可能導致「多數的暴政」，從而使「人民民主」變成「群眾專政」；道德則很有可能導致「理想的暴政」，由理想中的「人間天堂」變成實際上的「人間地獄」。靠得住的只有憲政。因為憲政要考慮的問題不是授權，而是限權。它的任務，是把行政機關和民意機關的權力都儘可能地限制在不會侵犯公民權利、不會導致專政和暴政的範圍之內。
聯邦憲法其實已經體現了這一精神，比如三權分立，比如兩院立法，比如總統、國會和最高法院相互制衡等等。但美國人民還是不放心。他們強烈要求自己的憲法還必須明文規定，即便通過法案的條件完全具備，──參眾兩院分別通過，總統不否決，最高法院也不判其「違憲」，某些法案仍然不能成立，甚至不能考慮。比方說，不得立法剝奪言論自由和出版自由等等。美國人，在我的心目中一向是大大咧咧的。建國之初的美國人，給人的感覺也不過是蠻荒大陸上的鄉巴佬。沒想到在這個問題上，他們竟如此較真！
那麼，為什麼不但政府的行政權要受限制，國會的立法權也要受限制呢？因為在法治國家（在法制國家也一樣），法，尤其是憲法，有著極其崇高的地位。政府只能依法行政，民眾也只能依法從事各種活動。政府和民眾，個人和個人，在法律面前是完全平等的。但如果那法是「惡法」，我們豈非「平等」地受害？而如果立法權是無限的，立法單位豈不是會成為非個人的君王，其所立之法豈不是會成為非人格的暴君？暴君還有死亡的那一天，惡法卻可能貽害無窮。這又豈能不防？難怪大大咧咧的美國人在這一點上不肯馬虎。他們剛剛從大英帝國的統治下把自己解放出來，知道個人和政府、和法律對抗會是什麼下場。因此，他們在建國之初就要求把自己最基本的權利毫不含糊地寫在憲法上，哪怕法學家們認為這些權利原本題中應有之義，寫出來純屬多餘。
這就迫使我重新思考究竟何為法治，何為憲政。看來，法治決非簡單的就是「以法治國」（更非簡單的就是「依法治國」），憲政也不簡單的就是「據憲行政」。更重要的是，憲政和法治首先要求憲法和法律本身合法，要求憲法和法律本身受限。這樣看來，憲政就不但是「限政」，也是「限法」。也就是說，只有「限法之法」，才是「憲法」。
二百多年前那場爭論，終於以憲法第一修正案的方式做出了結論，但由此引起的一系列問題卻仍然值得我們深思。我最感興趣的，是在這一全過程中體現出來的原則和思路。憲法正文體現出來的原則和思路是：在人與法的關係中，法是第一位的；而在諸法之中，憲法是第一位的。第一修正案體現出來的原則和思路則是：在國家與人民的關係中，人民是第一位的；而在人民之中，個人是第一位的。這兩種原則和思路看起來似乎相反，其實一致。因為第一種原則和思路中所說的「人」，是指議員、官員和法官。他們實際上是「國家」（政府）。國家必須服從憲法，而憲法之所以高於國家，則因為它保障公民的基本權利。也就是說，作為個人的公民第一位，作為公民集合體的人民第二位，保障公民和人民基本權利的憲法第三位，由憲法派生的法律第四位，由憲法和法律授權的國會、行政機構和法院最後一位。這就是美國人建國的思路和原則。因為只有這樣，才能體現和實現《獨立宣言》的思想：人人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪（轉讓）的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們中間建立政府。
（全文完）
来源:景來律師事務所微信公眾號
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