1777年制定的美國《邦聯條例》，所起作用相當於美國第一部憲法（圖片來源：美國政府，維基百科）
【看中國2017年11月25日訊】(接上文）
三、在歷史的岔路口上
一部憲法和一個國家 ——讀《美利堅合眾國憲法》及其「第一修正案」（3）
現在，我們可以為美國的建國史大致拉出一張時間表了：1754年以前，北美大地上已經有了13個英屬殖民地。1754年，他們開始聯合。1765年，他們有了一個獨立新民族的概念（美利堅民族）。1774年，他們有了一個相互聯繫的平臺和一個國家議會的雛形（大陸會議）。1776年，他們有了一個關於未來國家的精神和理想（美國理想）。1777年，他們又有了這個國家的國名（美利堅合眾國）。而且，從1774年開始，他們做了三件事：首先是把互不相干的「英屬殖民地」變成「聯合殖民地」，其次是把「殖民地」變成「邦」，最後則是把「邦」變成「邦之聯合」（邦聯），進而變成「聯合之邦」（聯邦）。
這也是順理成章的。因為起初聯合起來的是殖民地，現在殖民地已經變成了邦，原來的「聯合殖民地」現在也就當然應該是「聯合之邦」了。於是，美利堅人便一步一步地把自己的社會組織由「非國家」（殖民地）、「半國家」（邦）變成「國家」（美國）。問題是，當那個「邦之聯合」（邦聯）建立起來時，世界上就當真有了一個名叫「美國」的國家嗎？
沒有。
當然，美國人自己是不這麼認為的。在他們看來，只要有了《獨立宣言》宣布的那個「美國理想」，他們就算有自己的國家了，何況後來又有了一個國名？剩下的事情，也就是得到國際社會的承認。所以，1783年《巴黎和約》簽訂以後，他們便歡天喜地地放下武器，回自己的邦和莊園過日子去了。直到4年以後，這些傻乎乎的（或者說天真的）美國人才發現事情並沒有那麼簡單。一個名副其實的國家，可不是只有理想和國名就行的。
實際上那時的「美利堅合眾國」，也既不像樣子，又情況不妙。這個「國家」沒有國家元首，沒有政府首腦，也沒有一個真正的政府。許多本應由政府來行使的權力（比如對外宣戰、和約締結、外交主導、貨幣製造），是由國會來行使的。國會的權力其實很小，比如組建海軍、從各州招募軍隊、解決各州爭端等，就需要三分之二邦的同意。這就難以鞏固和發展獨立戰爭的成果，無法有效抗衡西部印第安人的反抗、英國人在海上的騷擾、以及本國農民的起義，也實在承擔不起諸如協調金融貿易、調節市場流通、保衛國家安全之類的重任。原本鬆散脆弱的「聯合之邦」，甚至面臨動亂、內戰、無政府狀態和分崩離析的危險。沒法子，勝利之後分道揚鑣的各邦，只好派出自己的代表，重新開會討論解決的辦法。這就是後來被稱作「制憲會議」的1787年費城會議。
不過，這次會議的任務原本不是制憲，與會各邦給代表們的訓令也只是修改《邦聯條例》。因為在許多人看來，問題就出在《邦聯條例》上。1777年通過的《邦聯條例》，是美國革命時期的產物，自然存在明顯的草創性和過渡性，在許多原則問題上是含糊其辭甚至含混不清的。其中最嚴重的問題是：所謂「美利堅合眾國」，究竟是獨立主權國家的結盟，還是高度自治地區的聯合？也就是說，它是1個主權國家，還是13個主權國家的聯合體？如果是1個主權國家，那麼，構成這個國家的13個State就是「州」，美利堅合眾國就應該叫做「州聯」（事實上也有人主張用這種方式來翻譯United State）。相反，如果是13個主權國家的聯合體，則United State就是「國聯」，State也得理解為「國家」。可惜「州聯」和「國聯」的理解都不準確，因此我們只好把這時的United State稱為「邦聯」。
邦聯不是國聯，也不是聯邦。也就是說，在邦聯制度下，那些聯合起來的State，既不是國，更不是省，也不是後來聯邦制度下的州，而是具有「半國家」性質的「邦」。《邦聯條例》明確規定，這些邦「保留自己的主權、自由、獨立、領域與權利」，除非他們同意將這些權力和權利部分地授予邦聯。所以，這個時候的United State of America（美國），還只是「邦之聯合」（邦聯），而非「聯合之邦」（聯邦）。組成邦聯的State，也還只是邦，不是州。因此本文將交替使用這兩個概念。在說到邦聯時，稱它為邦。在說到聯邦時，稱它為州。
但這樣一來，新生的美利堅合眾國，就有些不三不四、非驢非馬了。他們甚至自己也弄不清楚這究竟是1個主權國家，還是13個主權國家。43歲的馬薩諸塞代表艾爾布里奇．格裡在7月5日的會議上就說，事情難就難在「我們既不是同一個國家，又不是不同的國家」。這其實是《獨立宣言》留下的老問題。當《獨立宣言》宣布「這些聯合殖民地從此成為而且理應成為自由獨立之邦」時，似乎沒有人想到要去說清楚，這究竟是13個殖民地組成1個主權國家宣布獨立，還是13個主權國家相邀湊齊了一起同時宣布獨立？不過當時並沒有人計較這些。那時最重要的是從大英帝國獨立出來。至於其他，也只能獨立以後再說。
獨立戰爭勝利了，而勝利後的國家狀況並不那麼理想，甚至充滿危機。1787年費城會議的發起人之一、後來被稱作「美國憲法之父」的弗吉尼亞代表詹姆斯．麥迪遜，在他當年年初寫給喬治．華盛頓的信中說，我們其實只有兩種選擇：13個邦的完全分裂或全面聯合。麥迪遜顯然是主張全面聯合的。要實現全面聯合，就必須有一個高於各邦政府的「全國最高政府」，更必須有一部高於各邦憲法的根本大法。因為只有這樣一部法律，才能約束獨立的各邦，並對新成立的「全國最高政府」授權。
這可不是修改一下《邦聯條例》就行的。與會代表很快就發現，他們其實也只有兩種選擇：要麼對《邦聯條例》進行其實無濟於事的修改，要麼另起爐灶，重新制定一個文件，即制定《美利堅合眾國憲法》。前一種選擇等於什麼都沒做，實際上能選擇的就是後一種。於是，原定修改《邦聯條例》的會議就變成了制憲會議。
不過我們要說清楚，並不是所有的人都主張全面聯合的。他們更願意保持現狀，實行鬆散的聯合，這樣各邦就能保留更多的主權。但這只是不切實際的一相情願而已。因為各邦的過分獨立和自大，恰是這個國家的禍亂之源；而沒有一個「堅強之全國政府」，則勢必造成整個國家的積貧積弱。畢竟，獨立於英國不是各邦的個體行為，而是13個邦共同努力的結果。同樣，也只有共同的努力，才能保證共同走向昌盛和繁榮。維持現狀，任憑各邦獨佔山頭，妄自尊大，其結果則只能是動亂、內戰和崩潰。
幸而，在歷史的岔路口上，美國的開國領袖們做出了明智的選擇：拋棄邦聯制，實行聯邦制，並為此制定一部《聯邦憲法》。
剩下的事情，就是憲法如何制定了。
四、走向共和
一部憲法和一個國家 ——讀《美利堅合眾國憲法》及其「第一修正案」（4）
1787年費城會議制定的《聯邦憲法》，堪稱惜墨如金，一共只有七條。其中第一條講立法，第二條講行政，第三條講司法，第四條規定各州（State）與聯邦的關係，第五條規定修憲的程序，第六條規定憲法的地位，第七條規定憲法的生效，幾乎沒有一句廢話。
但在這個簡潔的文本中，卻包含著一個精巧的設計。根據這一設計，國家權力既被縱向地分解為聯邦的權力和各州的權力（其實是獨立各邦部分讓渡權力，變邦為州），又被橫向地分解為立法、行政和司法三部分。其中，立法權屬於美國國會，行政權屬於美國總統，司法權屬於最高法院，以及國會不時規定和設立的下級法院，而立法權又分屬參眾兩院。只有參眾兩院分別通過，法案才能成立。而且，總統對通過的法案有否決權，最高法院也可以判國會通過的法案「違憲」。由實行終身制的大法官組成的最高法院雖然有裁決權，但大法官要由總統任命、參議院同意。總統雖然可以否決國會通過的法案，但這一否決又可以由國會以三分之二的票數再否決。也就是說，沒有哪個人或哪個機構可以大權獨攬，說一不二。
這就怪了。他們不是要建立一個「堅強之全國政府」嗎？怎麼結果會是這樣？
其實這正是制憲會議的難題之一。也就是說，既要把各邦的主權和權力收繳上來，交給一個「堅強之全國政府」，但又決不允許這個政府是專制主義和君臨天下的。如果取代邦聯制的，竟是專制制或獨裁製，那麼，不但美國人民不同意，與會代表自己也不會同意。要知道，美國人民毅然進行獨立戰爭，不是為了取得統治權，反倒是為了不受統治。這正是他們打下了江山卻不坐江山，聯合起來爭取了獨立，勝利以後反倒分道揚鑣的原因。現在他們重新坐到一起，來討論建立一個「堅強之全國政府」，實在是出於迫不得已。只要還有一點辦法，他們就不會要這個政府。如果弄了半天，只不過是將英國國王換成了美國國王，把英國人實行的專制統治換成了美國人自己的專制統治，豈非前門驅虎，後門揖狼？那才真是早知今日，何必當初吶！
防止專制的唯一途徑是分權，而制憲會議的目的卻是要集權，這本身就是一個矛盾。在這裡，美國的開國領袖們表現出驚人的政治智慧。他們的辦法，是既不集權於人（比如總統），也不集權於機構（比如國會），而是集權於法（憲法）。具體的說，就是用一部憲法把這個國家統一起來。所有的人，所有的機構，所有的邦或州（State，在憲法生效以後，我們將稱它為州，不再稱它為邦），都必須遵守而且不得違背這部共同約定的憲法。《聯邦憲法》第六條規定：聯邦憲法，依據憲法制定的聯邦法律，根據聯邦授權已經締結或者將要締結的條約，都是全國的最高法律。當各州的憲法和法律與之相牴觸時，每個州的法官都應受全國最高法律的約束。聯邦參議員和眾議員，各州州議會議員，以及合眾國和各州所有的行政官員和司法官員，都應宣誓或作代誓宣言擁護本憲法。也就是說，在人與法的關係中，法是第一位的；在法與法的關係中，最高法律是第一位的；在最高法律中，憲法是第一位的。
這就是法治了。法治不是法制。它不是「依法治國」，而是「以法治國」。依法治國（法制）也可能是人治，只不過這個「治國之人」在行使治權的時候，要以法律為手段和依據而已。以法治國（法治）則相反。在法治制度下，治國的不是人，而是法。司法官員也好，行政官員也好，都不過是執行法律的人（執法者），是法律體現自己意志的工具和手段。顯然，法治和法制是不同的。法治是以法律為主體，人（執法者）為手段；法制則可能是（當然不一定）以人（統治者）為主體，法律為手段。二者之區別判然，豈可混為一談？
美國以憲法為立國之本，用憲法來統一和治理國家，將立法、司法、行政和各州權力都置於憲法之下，這就保證了集權而不專制。在憲法的統轄之下，各州（State），包括後來加入聯邦的各州（現在已共有50個之多），都享有充分的主權、獨立和自由。他們都各自有著自己的憲法，自己的法律文字體系，自己的司法範圍和法院系統，並按照自己的憲法由自己的人民選舉自己的議員和官員，不受聯邦政府的左右，只要不違背聯邦憲法就行。很清楚，美國的50個州，是用法（作為最高法律的聯邦憲法）聯合起來的。而且，聯合之後，仍有相對的獨立和高度的自由。
這就是共和了。共和之要義有三，一曰公，二曰共，三曰和，也就是「天下為公，政權共享，和平共處」。「天下為公」並不是要廢除私有制，實行公有制，將所有人的財產都收歸公有，而只是確認國家權力乃天下之公器。這就是「公」。正因為「公」（共有），才必須「共」（共享和共治）。既然是「共」，就不能你死我活，非此即彼，參與政治事務和處理政治糾紛的方式也必定並必須是和平的。這就是「和」。顯然，所謂共和，就是因「公」（公共、公用、公眾）而「共」（共有、共享、共治），因「共」而「和」（和平、和睦、和諧）。
要共和，就必須限政，即不能允許任何人、任何機構（政府或國會）獨自坐大或者一統天下。絕對的權力必定導致絕對的腐敗和絕對的專制，獨自坐大和一統天下的結果只會是專政，不會是共和。所以，僅僅集權於憲法是不夠的。如果對憲法的解釋權和執行權集於一人或某一機構，就會變成憲政名義下的專政。因此，還必須在立憲集權的前提下立憲分權，通過憲法規定哪些權力屬於哪些部門和哪些人。這就有了將立法、行政和司法分開來的「三權分立制」，以及參議院、眾議院分別立法的「參眾兩院制」。
這就是憲政了。憲政並不只是「憲政」（依照憲法行政），更重要的還是「限政」（限制政府行政）。不但要限制政府，還要限制國會，而且首先是限制國會。因為作為代表民意的立法機關，國會如果不受限制，同樣會造成專政，甚至更恐怖。這是一定要把國會分成參眾兩院的意義。總之，必須最大限度地限制立法機關、行政機關和司法機關的權力，並讓它們相互制約，這樣才能防止它們單獨或者聯合起來以國家的名義剝奪公民的正當權利。
現在看來，美國的開國領袖在創建他們的國家時，真可謂用心良苦。他們創造的這種政治制度，也堪稱精巧的設計。我們當然很想知道它是怎麼想出來的，知道它得益於哪些天才人物的政治智慧。但如果你知道制憲會議的全過程，那你也許就會感到失望。因為這個精巧的設計並不是什麼天才的產物，它甚至只不過是討價還價和相互妥協的結果。
（未完待續）
来源:景來律師事務所微信公眾號
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