发表时间： 2004-09-04 03:30:00作者：
日前武汉宣布，由于实施暂住证的依据与《行政许可法》相抵触，因此取消暂住证，北京民众纷纷对此表示关注。
昨日，记者采访了部分法律专家，他们针对北京市具体情况进行分析，观点泾渭分明。而市公安局、市政府法制办等部门则明确表示北京暂时不会取消暂住证。
据悉，北京市人大常委会于1995年7月15日正式实施《北京市外地来京务工经商人员管理条例》（以下简称北京《条例》），其中规定：对外地来京务工经商人员严格执行暂住证制度。中国行政法学权威马怀德教授、姜明安教授均认为，该《条例》是目前北京市实施暂住证制度的主要法律依据。他们还表示，暂住证属于《行政许可法》规定可以设定许可事项的行为，因此从表面上看，北京市实施暂住证与《行政许可法》并无抵触。
北京大学公法研究中心副主任、行政法学副教授湛中乐则认为，北京《条例》还对未取得暂住证的情形作出前置性规定，这点与《行政许可法》关于不得限制外来人口从事生产经营和提供服务的规定相抵触，而依照《立法法》规定，作为下位法的北京《条例》不得和上位法的《行政许可法》冲突。 就此而言，他呼吁北京应该尽早叫停暂住证。
尽管法律观点不一致，三个法律专家关于取消暂住证的愿望是一致的。马怀德和姜明安均称，基于北京市有相关法规规定，从表面上看，北京市实施暂住证并不和《行政许可法》相抵触，但是从促进人才流动、加快城市化进程、对外来人员尊重关怀等角度考虑，北京应加快取消暂住证的工作。
法律专家还不约而同提到，如果要北京废除暂住证制度，按照谁制定谁废除的原则，应由北京市人大常委会来确定修改法规。
据北京市公安局一位熟悉户籍管理业务的基层民警讲，北京取消暂住证短期内不可能，因为北京的流动人口数量太多，达到三四百万，现阶段国内对流动人口较为熟悉的管理方式仍旧是暂住证，所以，在没有很成熟的管理模式出台前，不可能轻易动这一“敏感地带”。
据这名警官介绍，此前，曾有专家寄希望于第二代身份证，希望这张能随时添加新信息的卡片能取代暂住证，消除暂住证造成的不公平待遇，“但是，二代身份证全面普及需要等到两三年以后呢，目前，还找不到一种管理方法可以取代暂住证。”
■观点交锋·北京《条例》是否与《行政许可法》冲突
正方
湛中乐（北京大学公法研究中心副主任、行政法学副教授）：
北京市正在实施的暂住登记和暂住证制度的法律依据是北京《条例》，它和《行政许可法》存在冲突。
北京《条例》未取得《暂住证》的，任何单位和个人不得向其出租房屋或者提供生产经营场所；劳动行政机关不予核发《外来人员就业证》；工商行政管理机关不予办理营业执照。“这条规定属于”前置性设定“，即如果没有取得暂住证就不能从事其他的生产经营活动。
但《行政许可法》规定：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务。
按照《立法法》，北京《条例》不得与《行政许可法》抵触。
反方
马怀德（中国政法大学法学院院长、行政法学教授、博导）：
暂住证属于《行政许可法》规定的行政许可事项，它应该算六类许可事项中的第一类，“直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”。那么，暂住证既然属于许可行为，就应该符合《行政许可法》中设定行政许可的法律依据要求，即应该有法律、行政法规或者地方性法规来设定该项许可。
在今年7月1日《行政许可法》实施前，国务院和北京市政府分别对行政审批事项进行了清理，保留了公安部、市公安局的暂住证审批。
而北京市人大常委会1995年颁发实施的《北京市外地来京务工经商人员管理条例》作为地方性法规，目前依然有效。从这个意义上说，北京市实施暂住证是有法律依据的。
昨日，记者采访了部分法律专家，他们针对北京市具体情况进行分析，观点泾渭分明。而市公安局、市政府法制办等部门则明确表示北京暂时不会取消暂住证。
据悉，北京市人大常委会于1995年7月15日正式实施《北京市外地来京务工经商人员管理条例》（以下简称北京《条例》），其中规定：对外地来京务工经商人员严格执行暂住证制度。中国行政法学权威马怀德教授、姜明安教授均认为，该《条例》是目前北京市实施暂住证制度的主要法律依据。他们还表示，暂住证属于《行政许可法》规定可以设定许可事项的行为，因此从表面上看，北京市实施暂住证与《行政许可法》并无抵触。
北京大学公法研究中心副主任、行政法学副教授湛中乐则认为，北京《条例》还对未取得暂住证的情形作出前置性规定，这点与《行政许可法》关于不得限制外来人口从事生产经营和提供服务的规定相抵触，而依照《立法法》规定，作为下位法的北京《条例》不得和上位法的《行政许可法》冲突。 就此而言，他呼吁北京应该尽早叫停暂住证。
尽管法律观点不一致，三个法律专家关于取消暂住证的愿望是一致的。马怀德和姜明安均称，基于北京市有相关法规规定，从表面上看，北京市实施暂住证并不和《行政许可法》相抵触，但是从促进人才流动、加快城市化进程、对外来人员尊重关怀等角度考虑，北京应加快取消暂住证的工作。
法律专家还不约而同提到，如果要北京废除暂住证制度，按照谁制定谁废除的原则，应由北京市人大常委会来确定修改法规。
据北京市公安局一位熟悉户籍管理业务的基层民警讲，北京取消暂住证短期内不可能，因为北京的流动人口数量太多，达到三四百万，现阶段国内对流动人口较为熟悉的管理方式仍旧是暂住证，所以，在没有很成熟的管理模式出台前，不可能轻易动这一“敏感地带”。
据这名警官介绍，此前，曾有专家寄希望于第二代身份证，希望这张能随时添加新信息的卡片能取代暂住证，消除暂住证造成的不公平待遇，“但是，二代身份证全面普及需要等到两三年以后呢，目前，还找不到一种管理方法可以取代暂住证。”
■观点交锋·北京《条例》是否与《行政许可法》冲突
正方
湛中乐（北京大学公法研究中心副主任、行政法学副教授）：
北京市正在实施的暂住登记和暂住证制度的法律依据是北京《条例》，它和《行政许可法》存在冲突。
北京《条例》未取得《暂住证》的，任何单位和个人不得向其出租房屋或者提供生产经营场所；劳动行政机关不予核发《外来人员就业证》；工商行政管理机关不予办理营业执照。“这条规定属于”前置性设定“，即如果没有取得暂住证就不能从事其他的生产经营活动。
但《行政许可法》规定：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务。
按照《立法法》，北京《条例》不得与《行政许可法》抵触。
反方
马怀德（中国政法大学法学院院长、行政法学教授、博导）：
暂住证属于《行政许可法》规定的行政许可事项，它应该算六类许可事项中的第一类，“直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”。那么，暂住证既然属于许可行为，就应该符合《行政许可法》中设定行政许可的法律依据要求，即应该有法律、行政法规或者地方性法规来设定该项许可。
在今年7月1日《行政许可法》实施前，国务院和北京市政府分别对行政审批事项进行了清理，保留了公安部、市公安局的暂住证审批。
而北京市人大常委会1995年颁发实施的《北京市外地来京务工经商人员管理条例》作为地方性法规，目前依然有效。从这个意义上说，北京市实施暂住证是有法律依据的。
