初審被判有罪的香港警察（網路圖片）
【看中國2017年2月22日訊】最近，香港7名警員因為毆打佔中示威者一案，引起了爭議，有爭議是好事，多元化社會應該允許在司法判決落槌、敲定和公布後廣泛的討論。
俠客島（黨媒人民日報的微信客戶端）的一篇文章，和之前看的鄭永年的那篇文章觀點差不多，存在嚴重謬誤，特別是兩篇文章對於司法、法治的理解可以說是極其膚淺的。
我覺得我得好好正本清源的說一下了。
1、法官是不是就一定支持佔中，同情佔中者？
下結論前一定要仔細瞭解事情的來龍去脈。好在這個事情的判決書已經有熱心人翻譯出來了，並在微信上傳播，這篇判決書不長但是事實和說理部分非常清楚。多虧有人及時翻譯出來，讓大家及時瞭解到事情的原委，我自己也仔細閱讀了兩遍。
法官在整個判決之中從來沒有反對警員在處理佔中示威者的不當行為或暴力行為時採取必要的自衛措施和制裁手段。但是，根據判決書所描述的案情，警員在那名佔中示威者已經失去反抗能力的情況下未將市民帶至警署，而是將該市民拖至一個變電站附近進行毆打。
如果你也認為這是警員對佔中示威者採取的必要的暴力，那我只能說明你腦子裡的威權和專制主義思維根深蒂固，不可救藥。當然，法官不會這麼認為，法官認定警員的這種將市民帶至變電站進行毆打的行為已經完全超越了法定許可權，完全超出了警察能夠在制止佔中遊行示威中針對不當行為或暴力行為所採取的必要限度的武力的範疇。
如果在中國大陸的行政法上，這種行為可能違反了比例原則或者最小侵害原則，甚至違反了刑法，構成濫用職權罪，造成輕傷以上的構成故意傷害罪，而在香港該行為也違反了刑法。警察是公權力機關，警官代表公權力，在市民已經失去反抗能力的前提下，公權力如此為惡，警員肆意毆打市民，這樣的行為當然值得課處刑罰。
另外，根據判決書描述：那名被毆打的佔中示威者，也因為自己的行為違反法律，被判刑入監。法官對此完全贊同。可以看得出來，該法官在判決理由中從來沒有認定，佔中運動中使用暴力或妨礙他人是合法的。
而根據此前香港高等法院2014年的判決書面判詞，「佔中」規模龐大又持續多日，影響很多人，存在演變成騷亂的實質風險。法官認為，示威者設置障礙物，堵塞香港主幹道，對出租車司機及經營者造成巨大損失。基本法保障示威集會權利，但沒有人可以獨霸路面，沒有人可以完全漠視其他市民的利益。當然，需要提到的一點是，香港高等法院也從來沒有認定佔中行為本身違反了法律，只是認定佔中行為中的某些不當措施違法。
俠客島的文章顯然忽略了這些最基本的事實，自以為是的認定是這個法官支持佔中，所以作出的判決不公正。
2、自由裁量權到底是什麼？
俠客島的文章和鄭永年的文章都談到了自由裁量權的問題。認為法官自由裁量權過大導致了裁判不公甚至整個香港司法體制都有政治化傾向。這存在嚴重誤解，特別是俠客島對自由裁量權的理解簡直是膚淺。眾所周知，香港是普通法系，普通法系是判例法，俗稱法官造法，對法官的自由裁量權的確有要求。但是所謂法官造法這一表述可能造成了很多人的誤解。因為實際上英美法系法官造法前提是受到先例的約束。
首先這個先例約束裁判者自己。既有先例，應該遵守，保持一致性。因為得保護人們的合理預期；其次約束下級法院。最後，在使用既有先例違反正義、造成不公平的前提下，本級法院可以推翻自己的判例，上級法院可以推翻下級法院的判例，確立新的判例法，保證法律的與時俱進。
所以，普通法系國家法官可從來不是憑空造法，他們首先需要的是遵守之前的先例，具體來說這個遵循先例原則主要體現在裁判文書中。
3、香港這位外籍法官到底有沒有不當使用自由裁量權？
具體到香港警察這個案子，根據判決書中的描述和法官的說理這些現有的資料，不能認定法官濫用了自由裁量權。
根據案情描述，警員在及時制止佔中行為後，又對市民採取了不必要的，甚至完全是超過了制止佔中行為必要限度的武力，暴力毆打市民。法官的說理再明白不過，根據這個先前的判例，要懲處警察。所以，沒有任何的證據表明在這個案件上，這位外籍法官突破了先例，另創先例。他完全是遵照了此前的判例，作出判決。可能只是量刑時用自由裁量權。
他認為：
「曾健超（市民）沒有防禦能力，他的雙手被用塑料帶打了背銬。毆打顯然是惡意的，特別是在最初的三十秒，曾被丟在地上，被戳刺以及反覆踩踏。幸運的是，曾健超沒有遭受更嚴重的傷害。本法官認為判處兩年六個月監禁是恰當的。
考慮到當時的特殊環境以及警察在佔中運動中承受的巨大壓力；所有的被告無前科；以及服務於社會；一旦定罪，所有被告會從警隊除名，並可能失去退休金；等待審判的壓力。因此，本法官將刑期減去六個月，判處二年監禁。考慮罪行和被告的所有情節，本法官認為罪行太嚴重，不適用緩刑。」
量刑時法官有自由裁量權，本來就是合情合法合理的。
4、某個法官個人傾向會嚴重影響法治？
至於法官的個人傾向對於整個香港法治的影響。我認為俠客島和鄭永年那篇文章也沒說到問題的本質。鄭永年和俠客島觀點類似，他們都認為支持佔中成了法官的政治正確，而反對佔中成了政治錯誤。使得香港司法政治化，有損香港的法治或法律體系公正性。
這就純屬無稽之談了，也是太小看香港法治了。在法治成熟的國家和地區裡，法官的個人傾向與法治好壞沒有太大直接關聯。比如，美國最高法院大法官在言論自由，聯邦與州權之間的關係，墮胎自由，持槍自由，同性戀合法化，焚燒國旗是否違法，歐巴馬醫改存廢這些憲法層面的問題上究竟持怎樣的一種態度？肯定有保守派和自由派之分，這是法官個人的傾向，和法律體系是不是政治化無關。絕對不能說法官的有立場等於司法政治化了，或損害了法治。
比如，討論到美國最高法院，我們從來就沒聽說過，羅伯茨時代的美國最高法院政治化嚴重，倫奎斯特時代的最高法院政治化不嚴重吧。如果可以這麼說，簡直就是對美國的司法體制缺乏最基本的瞭解。
美國歷任最高法院大法官，政治傾向迥異，或許時不時會出現個別案件違背正義原則，使得司法公信受損的情況。但縱觀二百多年來，絕大部分時刻，美國最高法院作為美國司法制度的代表機關作為美國憲法和法治的守護神，一直具有最高的權威，超過總統和國會，而且人們尊重他。最高法院法官如此，基層法院法官更是如此。
美國法院和司法如此，香港法院和司法也是如此。
具體到香港的這個案子裡，這位外國籍法官是一位地方法院法官，他處理的只不過是一件普通刑事案件，甚至沒有適用基本法的必要。因此涉及的政治問題肯定更少。而且該判決事實認定準確，適用法律正確，說理充分，這樣的判決的到底怎麼破壞了法治？題外話，法治就是法治，司法就是司法，法治和司法不是政治，法治和司法不需要講政治。
在法治成熟的地方，法治和司法從來不會政治化。
5、法治倒退的主要原因什麼？
談論法治是不是倒退，有沒有政治化這個議題，原本的邏輯應該是：誰說香港司法被政治化，或者斷言香港法治出現了問題，出現倒退的，他就必須要論證：香港的法治到底是被哪種具體的力量政治化了？到底哪種具體的政治力量干預了司法獨立和香港法律體系，導致香港法治的倒退？為什麼會這樣？
我覺得，在法治和分權制衡不成熟的國家裡，最有可能讓司法變得政治化或使法治出現倒退的力量就是，某個具體的持有某種可以讓司法政治化或法治倒退的政治觀點的黨派，特別是執政黨或政府嚴重干預司法獨立和法官獨立行使審判權。
這種例子，在紅朝，我就不需要舉了吧？
法治成熟的國家裡，首先法官的職業能力根本毋庸置疑。其次，法官，檢察官，律師既是職業共同體，也形成了監督機制。再加上分權制衡機制發揮作用。法官錯判的概率本來就小。某個法官在某個具體案件上的因為個人某種傾向不同做出完全不公正的錯誤判決的概率更小。即使出現肯定也會及時糾正。特別是美國，英國，香港這種普通法系國家和地區，法官德高望重，遠甚大陸法系國家的法官。讓他們出現錯判還真的有點難。所以這些地方幾乎不會出現砍殺法官，槍擊法官的情況。
6、法治倒退主要體現在哪裡？
看香港法治進步與否，不如看看香港特區回歸20年，整體錯判率是比港英時代提升了，還是下降了，這應該是個很好的衡量指標。當然，除此以外應該還有很多衡量指標，就不多說了。
但是我絕對不能認同這樣的觀點：法官在個案上的某種傾嚮導致是法治倒退的主要原因。具體到香港，在司法獨立和法治如此發達的香港，在堅持一國兩制的大前提下，某個法官到底是堅持一國多一些，還是堅持兩制多一些，我想這並不影響他對個案作出準確而公正的裁判。
7、香港外籍法官主審案件有沒有侵犯我們的司法主權？
最後，至於香港的這位外籍法官作出的這個判決是不是有損我國司法主權問題，很多人估計最基本還沒搞明白：即香港回歸都已經20年了，主權問題早就在當年中英談判時解決也明確寫入了香港特區基本法。
只是，我們在談判中或許做了些妥協，但這些妥協是在主權問題已經解決的情況下做出的妥協，絕對是有利於香港的法治進步，長治久安的，和一國兩制落實的。
另外，我不多說，請看《中華人民共和國香港特別行政區基本法》:
第八十二條香港特別行政區的終審權屬於香港特別行政區終審法院。終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。
第九十二條香港特別行政區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。
如果再不服的話，XX也要按照基本法啊！
這位在俠客島公眾號下面留言的同學，可能還不知道他連自己都還沒有選舉權，卻關心起香港同胞來，這是什麼精神？這是「大無畏的國際主義精神」啊，「充分體現」了我們禮儀之邦先天下之憂而憂的傳統美德啊。
8、結尾
無論是香港還是大陸，警察在街頭制止犯罪，上銬子押回警局是執法；
押到車裡、拉到角落裡拳打腳踢、嚴刑逼供是違法（雷某怎麼死的？）；我們應當支持警方秉公、依法執法，而不是支持警方濫用私行公然違法！如果警察都不守法了，你們想過後果嗎？前段時間，廣東警察借由「辱警」拘留網民，我在微博認為警方是在濫用公權，一群小粉紅群起謾罵。
前幾日，安徽局長夫人掌摑交警，警方為局長夫人開脫：「順手朝面部打了一下」、「打人者動過肝移植手術」。老百姓微信罵「交警去死」被拘留，官太太抽交警大嘴巴子啥事沒有，就這德行，還有臉指責香港法治倒退？大寫的呵呵！
責任編輯:華啟善
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