發表時間： 2004-09-04 03:30:00作者：
日前武漢宣布，由於實施暫住證的依據與《行政許可法》相牴觸，因此取消暫住證，北京民眾紛紛對此表示關注。
昨日，記者採訪了部分法律專家，他們針對北京市具體情況進行分析，觀點涇渭分明。而市公安局、市政府法制辦等部門則明確表示北京暫時不會取消暫住證。
據悉，北京市人大常委會於1995年7月15日正式實施《北京市外地來京務工經商人員管理條例》（以下簡稱北京《條例》），其中規定：對外地來京務工經商人員嚴格執行暫住證制度。中國行政法學權威馬懷德教授、姜明安教授均認為，該《條例》是目前北京市實施暫住證制度的主要法律依據。他們還表示，暫住證屬於《行政許可法》規定可以設定許可事項的行為，因此從表面上看，北京市實施暫住證與《行政許可法》並無牴觸。
北京大學公法研究中心副主任、行政法學副教授湛中樂則認為，北京《條例》還對未取得暫住證的情形作出前置性規定，這點與《行政許可法》關於不得限制外來人口從事生產經營和提供服務的規定相牴觸，而依照《立法法》規定，作為下位法的北京《條例》不得和上位法的《行政許可法》衝突。 就此而言，他呼籲北京應該盡早叫停暫住證。
儘管法律觀點不一致，三個法律專家關於取消暫住證的願望是一致的。馬懷德和姜明安均稱，基於北京市有相關法規規定，從表面上看，北京市實施暫住證並不和《行政許可法》相牴觸，但是從促進人才流動、加快城市化進程、對外來人員尊重關懷等角度考慮，北京應加快取消暫住證的工作。
法律專家還不約而同提到，如果要北京廢除暫住證制度，按照誰制定誰廢除的原則，應由北京市人大常委會來確定修改法規。
據北京市公安局一位熟悉戶籍管理業務的基層民警講，北京取消暫住證短期內不可能，因為北京的流動人口數量太多，達到三四百萬，現階段國內對流動人口較為熟悉的管理方式仍舊是暫住證，所以，在沒有很成熟的管理模式出臺前，不可能輕易動這一「敏感地帶」。
據這名警官介紹，此前，曾有專家寄希望於第二代身份證，希望這張能隨時添加新信息的卡片能取代暫住證，消除暫住證造成的不公平待遇，「但是，二代身份證全面普及需要等到兩三年以後呢，目前，還找不到一種管理方法可以取代暫住證。」
■觀點交鋒．北京《條例》是否與《行政許可法》衝突
正方
湛中樂（北京大學公法研究中心副主任、行政法學副教授）：
北京市正在實施的暫住登記和暫住證制度的法律依據是北京《條例》，它和《行政許可法》存在衝突。
北京《條例》未取得《暫住證》的，任何單位和個人不得向其出租房屋或者提供生產經營場所；勞動行政機關不予核發《外來人員就業證》；工商行政管理機關不予辦理營業執照。「這條規定屬於」前置性設定「，即如果沒有取得暫住證就不能從事其他的生產經營活動。
但《行政許可法》規定：地方性法規不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務。
按照《立法法》，北京《條例》不得與《行政許可法》牴觸。
反方
馬懷德（中國政法大學法學院院長、行政法學教授、博導）：
暫住證屬於《行政許可法》規定的行政許可事項，它應該算六類許可事項中的第一類，「直接涉及國家安全、公共安全及直接關係人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批准的事項」。那麼，暫住證既然屬於許可行為，就應該符合《行政許可法》中設定行政許可的法律依據要求，即應該有法律、行政法規或者地方性法規來設定該項許可。
在今年7月1日《行政許可法》實施前，國務院和北京市政府分別對行政審批事項進行了清理，保留了公安部、市公安局的暫住證審批。
而北京市人大常委會1995年頒發實施的《北京市外地來京務工經商人員管理條例》作為地方性法規，目前依然有效。從這個意義上說，北京市實施暫住證是有法律依據的。
昨日，記者採訪了部分法律專家，他們針對北京市具體情況進行分析，觀點涇渭分明。而市公安局、市政府法制辦等部門則明確表示北京暫時不會取消暫住證。
據悉，北京市人大常委會於1995年7月15日正式實施《北京市外地來京務工經商人員管理條例》（以下簡稱北京《條例》），其中規定：對外地來京務工經商人員嚴格執行暫住證制度。中國行政法學權威馬懷德教授、姜明安教授均認為，該《條例》是目前北京市實施暫住證制度的主要法律依據。他們還表示，暫住證屬於《行政許可法》規定可以設定許可事項的行為，因此從表面上看，北京市實施暫住證與《行政許可法》並無牴觸。
北京大學公法研究中心副主任、行政法學副教授湛中樂則認為，北京《條例》還對未取得暫住證的情形作出前置性規定，這點與《行政許可法》關於不得限制外來人口從事生產經營和提供服務的規定相牴觸，而依照《立法法》規定，作為下位法的北京《條例》不得和上位法的《行政許可法》衝突。 就此而言，他呼籲北京應該盡早叫停暫住證。
儘管法律觀點不一致，三個法律專家關於取消暫住證的願望是一致的。馬懷德和姜明安均稱，基於北京市有相關法規規定，從表面上看，北京市實施暫住證並不和《行政許可法》相牴觸，但是從促進人才流動、加快城市化進程、對外來人員尊重關懷等角度考慮，北京應加快取消暫住證的工作。
法律專家還不約而同提到，如果要北京廢除暫住證制度，按照誰制定誰廢除的原則，應由北京市人大常委會來確定修改法規。
據北京市公安局一位熟悉戶籍管理業務的基層民警講，北京取消暫住證短期內不可能，因為北京的流動人口數量太多，達到三四百萬，現階段國內對流動人口較為熟悉的管理方式仍舊是暫住證，所以，在沒有很成熟的管理模式出臺前，不可能輕易動這一「敏感地帶」。
據這名警官介紹，此前，曾有專家寄希望於第二代身份證，希望這張能隨時添加新信息的卡片能取代暫住證，消除暫住證造成的不公平待遇，「但是，二代身份證全面普及需要等到兩三年以後呢，目前，還找不到一種管理方法可以取代暫住證。」
■觀點交鋒．北京《條例》是否與《行政許可法》衝突
正方
湛中樂（北京大學公法研究中心副主任、行政法學副教授）：
北京市正在實施的暫住登記和暫住證制度的法律依據是北京《條例》，它和《行政許可法》存在衝突。
北京《條例》未取得《暫住證》的，任何單位和個人不得向其出租房屋或者提供生產經營場所；勞動行政機關不予核發《外來人員就業證》；工商行政管理機關不予辦理營業執照。「這條規定屬於」前置性設定「，即如果沒有取得暫住證就不能從事其他的生產經營活動。
但《行政許可法》規定：地方性法規不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務。
按照《立法法》，北京《條例》不得與《行政許可法》牴觸。
反方
馬懷德（中國政法大學法學院院長、行政法學教授、博導）：
暫住證屬於《行政許可法》規定的行政許可事項，它應該算六類許可事項中的第一類，「直接涉及國家安全、公共安全及直接關係人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批准的事項」。那麼，暫住證既然屬於許可行為，就應該符合《行政許可法》中設定行政許可的法律依據要求，即應該有法律、行政法規或者地方性法規來設定該項許可。
在今年7月1日《行政許可法》實施前，國務院和北京市政府分別對行政審批事項進行了清理，保留了公安部、市公安局的暫住證審批。
而北京市人大常委會1995年頒發實施的《北京市外地來京務工經商人員管理條例》作為地方性法規，目前依然有效。從這個意義上說，北京市實施暫住證是有法律依據的。
